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¿Cuáles son los requisitos de la custodia compartida? (II)

En una de nuestras últimas entradas hablábamos sobre los requisitos de la custodia compartida de los menores en caso de separación o divorcio, una situación que se ha convertido, de un tiempo a esta parte, en la solución preferida de los tribunales. Con ello se responde al derecho del hijo a relacionarse, siempre que sea posible, con ambos progenitores, siempre teniendo en cuenta el interés del menor como punto clave a la hora de decidirse por esta fórmula. Para que sepas en qué casos es posible optar por esta vía, en este post te seguimos contando cuáles son los criterios que defiende el Tribunal Supremo para estos supuestos. Si tienes cualquier duda, consúltanos tu caso. 

Antes de proseguir con esta segunda parte del artículo (aquí puedes leer la primera), te recordamos que, según recoge la Recopilación de criterios de la Sala Primera del Tribunal Supremo en recursos por interés casacional y en procedimientos de tutela civil de los derechos fundamentales, la custodia compartida, según se regula en el artículo 92.8 del Código Civil, no puede considerarse una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

No es circunstancia que impida la adopción de la guarda y custodia compartida la “deslocalización” o cambio de domicilio 

“Por ser los cambios de domicilio una consecuencia inherente a este tipo de guarda, que hay que decidir precisamente cuando los padres han acordado no vivir juntos”. (STS de 11 de marzo de 2010, Rec. 54/2008, de 7 de julio de 2011, Rec. 1221/2010, y de 30 de diciembre de 2015, Rec. 183/2015).

No es circunstancia que impida la adopción de la guarda y custodiacompartida que el régimen inicialmente fijado en convenio haya funcionado, evitando que el sistema adoptado se “petrifique”

“Pues bien, lo que la sentencia dice es que ambas partes convinieron las medidas que habían de regir en el futuro sus relaciones y en ellas se dispuso que el menor permaneciera bajo el cuidado cotidiano de su madre, por lo que no resulta oportuno la modificación de la medida pese al cambio de residencia y de horario laboral del padre, e incluso la cordialidad en las relaciones entre ambos progenitores, que se esgrimen para hacer efectiva la medida, puesto que ha ofrecido “las condiciones necesarias para un desarrollo armónico y equilibrado del niño” y ello, pese a reconocer en el padre las condiciones necesarias para asumir, en plano de igualdad con la otra progenitora, la función debatida, porque “alteraría los hábitos y rutina diaria ” a la que viene acostumbrado. Es decir, la sentencia petrifica la situación del menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. 

En primer lugar, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio notarial no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo del hijo y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013. 

En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es “asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor” y, en definitiva, “aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos”. 

En tercer lugar, la rutina en los hábitos del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis. 

Por consiguiente, la valoración del interés del menor no ha quedado adecuadamente salvaguardado. La solución aplicada en la resolución recurrida no ha tenido en cuenta los parámetros necesarios, que aparecen como hechos probados, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior» (STS de 18 de noviembre de 2014, Rec. 412/2014, y de 15 de julio de 2015, Rec. 530/2014, entre otras).

La petición de al menos uno de los cónyuges como requisito para su adopción

” […] requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código Civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse. No obsta a lo anterior lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre, porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el Art. 91 CC, el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición. Este sistema está también recogido en el Art. 80 del Código del Derecho foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo). Ciertamente existen otras soluciones legales, como la contemplada en el Art. 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, pero no es precisamente lo que determina el Código Civil” (STS de 19 de abril de 2012, Rec. 1089/2010).

“pues de no existir ésta por ninguno de los progenitores, difícilmente puede valorarse un plan contradictorio, adecuadamente informado, sobre el que decidir con fundamento en el interés de los menores, al no haber existido debate y prueba contradictoria sobre tal régimen de custodia” (STS de 15 de junio de 2016, Rec. 1698/2015).

Audiencia al menor: esencialidad del trámite

La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005. 

Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada» […]

En función de lo expuesto procede acordar la nulidad de oficio de la sentencia recurrida (art. 238 LOPJ), retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que antes de resolver sobre la guarda y custodia de los menores, se oiga a los mismos de forma adecuada a su situación y a su desarrollo evolutivo, cuidando de preservar su intimidad” (STS de 20 de octubre de 2014, Rec. 1229/2013).

Si tienes dudas o quieres analizar tus posibilidades, contacta con nosotros.

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